【最高法院案例学习】对于商标的使用方式及相关载体不能过于机械，要结合具体核定商品的物理属性、销售场所、销售习惯等进行具体的考量 陈志兴整理 陈志兴律师 2月14日 在（2019）最高法行再54号商标撤销复审行政纠纷中， 最高法院认为： 安徽省合肥市徽元公证处（2015）皖合元公证字第3382号公证书、产品销售合同、合肥市庐阳区城市管理行政执法询问调查通知书、责令改正通知书、居委会证明等证据能够形成完整的证据链，证明泓添盛公司在指定期间内将诉争商标在其开设的店面内进行了使用，使用的方式为店面门头、价目表、餐具上的使用。 对于商标的使用方式及相关载体不能过于机械，要结合具体核定商品的物理属性、销售场所、销售习惯等进行具体的考量。对于本案而言，由于馄饨、包子、饺子、面粉制品等核定使用商品属于食品，市场上存在商店中的成袋出售的已包装的成品或半成品固然符合商标使用方式的要求，但也要考虑到市场中同样普遍存在店面中现场制作并销售的客观实际，要求在每个包子、馄饨等现场制作的食品上标注诉争商标既不现实，也不合理。在店面的餐具、价目表等上面标注诉争商标的方式具有一定的合理性也比较符合市场实际。 裁判文书如下： 最高人民法院 行政判决书 （2019）最高法行再54号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：合肥泓添盛餐饮管理有限公司。住所地：安徽省合肥市庐阳区杏花村镇桃花园社居委大三景西区移民安置区*幢*号。 法定代表人：曹婉涓，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路*号。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：龙侠，该局审查员。 一审第三人：安徽刘鸿盛餐饮有限公司。住所地：安徽省合肥市庐阳区宿州路***号。 法定代表人：胡明朗，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张金森，该公司法务部主任。 泓添盛公司一审诉称：（一）餐具是销售诉争商标核定使用的馄饨、饺子等商品必不可少的载体，证据1的餐具购买合同可以证明原告为销售“刘鸿盛及图”商标核定使用的商品进行了商业准备活动；（二）证据2曹婉涓与瑞祥发光字厂签订的发光字制作合同，证据3房屋租赁合同、代收水费、物业费收据以及证据4合肥市庐阳区城市管理行政执法责令改正通知书可以证明原告的店面形成时间及真实营业情况，其制作的发光字“刘鸿盛及图”亦在指定期间内，完全可以证明原告对诉争商标的使用。因此，泓添盛公司向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提交的上述证据材料已经形成了完整的证据链，足以证明泓添盛公司及诉争商标的被许可人在指定期间已经对诉争商标“刘鸿盛及图”在指定商品上进行了公开、真实、有效的商业使用。综上所述，被诉决定错误，故请求法院撤销被诉决定。 2016年1月22日，刘鸿盛公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提出复审申请。主要理由为：据了解，泓添盛公司已经连续三年未在中国市场有效使用诉争商标。刘鸿盛公司要求泓添盛公司向刘鸿盛公司提交一份完整的由其向商标局提交的使用证据，以便刘鸿盛公司对泓添盛公司的证据进行质证。鉴于刘鸿盛公司至今未能看到泓添盛公司提交的使用证据，故请求对诉争商标予以撤销。 泓添盛公司认为其对诉争商标进行了实际使用，并在复审阶段提交了如下主要证据材料： 1．曹婉涓、曹婉丽与合肥瑶海区轩琦百货商行签订的产品销售合同、合肥瑶海区轩琦百货商行营业执照、货物清单、情况说明及餐具实物； 2．曹婉涓与瑞祥发光字厂签订的发光字制作合同、证明、合肥市市容和环境卫生责任书及门店照片； 3．房屋租赁合同、代收水费、物业费收据； 4．合肥市庐阳区城市管理行政执法责令改正通知书； 5．合肥市中级人民法院（2015）合民三初字第00144号案件权利义务通知、举证通知书、应诉通知书、起诉状及部分证据； 6．诉争商标转让情况等。 商标评审委员会于某17年1月9日作出被诉决定，该决定认定：1.诉争商标获准注册日期早于某14年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题适用修改前的商标法，相关程序问题仍然适用修改后的商标法。2.泓添盛公司提交的证据1中产品销售合同、货物清单均为复印件，未显示诉争商标及核定商品，且缺乏其他证据佐证，难以证明其已经实际履行，情况说明材料亦为复印件，显示的时间不在指定期间内，且系单方出具，在缺乏其他证据佐证的情况下，其真实性难以确定，餐具实物其形成时间无法确定，虽显示有本案诉争商标，但并非用于诉争商标所核定使用的商品上。证据2发光字制作合同为复印件，缺乏其他证据予以佐证，难以证明其已实际履行，店面照片未显示时间，不能证明诉争商标在指定期间内的使用情况。证据3房屋租赁合同，代收水费，物业费收据仅显示房屋租赁的事实，不能证明诉争商标的使用情况。证据4、5、6均不能证明诉争商标的使用情况。综上，泓添盛公司提交的证据难以形成有效证据链，证明其于指定期间内在“馄饨；冰淇淋”等商品上对诉争商标进行了商标法意义上的使用。故作出决定：诉争商标予以撤销。 本案审理期间，商标评审委员会向一审法院提交了以下证据：1.诉争商标档案；2.泓添盛公司与刘鸿盛公司在评审程序中提交的申请书、相关证据及答辩情况。 泓添盛公司在诉讼阶段向一审法院除提交复审阶段中提交的证据之外，另补充提交了以下证据：7.安徽省合肥市徽元公证处（2015）皖合元公证字第3382号公证书；8.庐阳市场监督管理局受理申诉（举报）案件通知书；9.泓添盛公司生产、销售的“刘鸿盛及图”冷冻馄饨、居委会证明。 一审法院认为：本案中，尽管第三人刘鸿盛公司是在2015年4月21日向商标局提出的撤销申请，撤销申请指定期间是在2012年4月21日至2015年4月20日。但是，诉争商标获准注册日期早于某14年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案相关程序问题适用修改后的2014年商标法，实体问题适用《中华人民共和国商标法》（2001年修订，以下简称2001年修订的商标法）。 根据各方当事人的诉辩称主张，本案的争议焦点在于：在案证据能否证明诉争商标在2012年4月21日至2015年4月20日期间在“馄饨；饺子；元宵；包子；豆浆；锅巴；含牛奶的巧克力饮料；茶；面粉制品；冰淇淋”商品上进行了商标法意义上的有效使用。 关于泓添盛公司在诉讼阶段提交的新证据能否被采用的问题，一审法院认为，通常情况下，法院对于商标评审委员会所作决定的审理应以当事人在商标评审阶段提交的证据为准，但考虑到商标法第四十四条第（四）项的立法目的在于促使商标注册人将其商标进行使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费。因此，如果注册商标专用权人在诉讼阶段补充提交新证据，确实能够证明其存在实际使用行为，那么法院基于客观事实，可以在一定程度上对注册商标专用权人在诉讼阶段补充提交的使用证据予以考虑。 本案中，根据泓添盛公司提交的使用证据可知，证据1中产品销售合同、货物清单均为复印件，未显示诉争商标及核定商品，且缺乏其他证据佐证，难以证明其已经实际履行。情况说明材料亦为复印件，显示的时间不在指定期间内，且系单方出具，在缺乏其他证据佐证的情况下，其真实性难以确定。餐具实物形成时间无法确定，虽显示有本案诉争商标，但并非用于诉争商标所核定使用的商品上；证据2发光字制作合同为复印件，缺乏其他证据予以佐证，难以证明其已实际履行，店面照片未显示时间，不能证明诉争商标在指定期间内的使用情况；证据3、4、5、6、补充证据8均不能证明诉争商标的使用情况；补充证据9“刘鸿盛及图”冷冻馄饨照片未显示时间，不能证明诉争商标在指定期间内的使用情况。 关于补充证据7安徽省合肥市徽元公证处（2015）皖合元公证字第3382号公证书中记录的，于某15年4月1日在泓添盛公司店铺拍摄的小吃店门头照片，店铺墙面上粘贴的价格单照片，店内使用的盛装碗碟照片都显示有“刘鸿盛及图”商标图样，该份证据是否能够证明泓添盛公司在指定期间内有效使用诉争商标，本案合议庭有一种意见认为，原告是个体工商户，申请注册商标已经具有较高的商标意识，在商标使用方式上的要求不能过于严格。泓添盛公司经营的是包子、馄饨等小吃，自己生产自营销售，没有自己特定的包装，也不可能将诉争商标直接印在包子等食品上，按照一般的社会经验，将自己的商品商标印在门店招牌、价目表、餐具上是个体工商户的通常做法，考虑到泓添盛公司销售熟制包子、馄饨等的特殊性质，可以将这些使用方式视为在核定商品上的使用。但合议庭多数意见认为，法律适用的标准对市场主体不应区别对待，应当标准一致。依常识而言，在小吃店门头、价格单及碗碟上的使用标识，对消费者而言，通常是将其作为服务商标识别，顾客来进行消费可能是基于店铺环境、价格、食品味道等多种因素的考量，而并非单一的因为店内的馄饨、包子等商品进行消费，顾客更多地是关注服务水平，而不仅仅是食品质量，本案诉争商标是核定使用在“馄饨；包子”等食品上的商品商标，而且前述适用方式，诉争商标会被识别为服务商标，这些使用方式不属于对诉争商标的合法使用行为。因此，按照少数服从多数的原则，一审法院认为，补充证据7不能证明泓添盛公司在指定期间内有效使用诉争商标。 综上所述，泓添盛公司在本案诉讼期间提交的证据不足以证明其在2012年4月21日至2015年4月20日期间对诉争商标进行了真实有效的商业使用。一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回泓添盛公司的诉讼请求。 泓添盛公司不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求撤销一审判决及被诉裁定，判令维持争议商标的注册。主要理由为：泓添盛公司在一审诉讼中提交的（2015）皖合元公证字第3382号公证书是胡明朗在起诉泓添盛公司侵害商标权案件中向法院提交的证据，该公证书足以证明泓添盛公司在指定期间内在“馄饨”等核定商品上使用了复审商标。 商标评审委员会和刘鸿盛公司服从一审判决。 二审法院经审理查明：1、（2015）皖合元公证字第3382号公证书中记载，公证员于某15年4月1日对标有“刘鸿盛”字样的店铺现场拍摄了照片，照片上显示店铺招牌为“刘鸿盛”以及“百年老字号刘鸿盛”，价目表上显示有鸡汁馄饨、小笼汤包等商品，价目表及碗碟上显示有复审商标。 在二审审理中，泓添盛公司补充提交了印有复审商标的标签的照片以及合肥春晓广告公司出具的证明等证据，用以证明泓添盛公司将复审商标使用在盒装冷冻馄饨商品上。 泓添盛公司在二审审理中明确表示，曹婉丽将复审商标转让于泓添盛公司之前并未实际使用；盒装冷冻馄饨商品自2015年12月开始销售，但没有销售的证据。 二审法院认为：本案实体问题的审理应适用2001年修订的商标法。根据2001年修订的商标法第四十四条第四项的规定，使用注册商标，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应在该商标指定商品或服务上的使用。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标识的商品或服务之间建立联系。仅以维持商标注册效力为目的的象征性使用，不属于商标法意义上真实、有效的使用行为。 本案中，泓添盛公司提交的订购餐具、招牌的合同及证明，房屋租赁合同、代收水费及物业费的收据，以及（2015）皖合元公证字第3382号公证书、责令改正通知书等证据，仅能证明复审商标在餐馆服务上的使用情况。尽管餐馆服务与复审商标核定使用的“馄饨”等商品具有一定关联，但注册商标专用权以核定使用的商品为限，在核定商品以外的商品或服务上的使用，不能维持注册商标有效。因此，上述证据不能证明复审商标在核定商品上进行了真实、有效的商业使用。泓添盛公司提交的盒装冷冻馄饨商品及标签的照片属于自制证据，居委会以及合肥春晓广告公司出具的证明均为证人证言，在无其他证据予以佐证的情况下，不足以证明泓添盛公司在指定期间内实际销售了使用复审商标的“馄饨”商品。因此，在案证据不能证明泓添盛公司在指定期间内在核定商品上，对复审商标进行了真实、有效的商业使用。一审判决及被诉决定对此认定正确，予以确认。 综上，二审法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。泓添盛公司上诉理由不能成立，依法不予支持。二审判决：驳回上诉，维持原判。 泓添盛公司向本院申请再审，请求撤销一、二审判决，撤销被诉裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定。其主要理由为：本案中产品销售合同及情况说明、证明等证据表明在指定期限内再审申请人已经定制并使用标注有“刘鸿盛及图”商标的食品包装盒、碗碟等餐具。刘鸿盛公司在（2015）合民三初字第00144号案中提交的公证书及店内照片、门头照片及再审申请人提交的2015年3月18日订立的发光字制作合同证明2015年4月1日再审申请人在店内销售了“刘鸿盛及图”商标的馄饨等食品，该店内碗碟及价格牌、门头灯箱上均标注了“刘鸿盛及图”商标；社居委证明及店内销售的印有“刘鸿盛及图”商标馄饨包装图片再审申请人早在2014年12月27日起就已经生产和销售“刘鸿盛及图”商标馄饨。再审申请人有使用商标的真实意图，并且为使用商标作了大量准备工作。再审申请人2014年11月14日成立后，于某14年12月7日提出“刘鸿盛及图”注册商标转让申请，在转让申请核准前，再审申请人与商标所有权人于某15年2月16日签订许可使用协议。在案证据足以证明再审申请人在指定期限内（2012年4月21日至2015年4月20日）在核定商品上真实地使用了“刘鸿盛及图”商标，原审认定事实错误。 商标评审委员会向本院提交意见称，证据1中产品销售合同、货物清单均为复印件，未显示诉争商标及核定商品，且缺乏其他证据佐证，难以证明其已经实际履行，情况说明材料亦为复印件，显示的时间不在指定期间内，系单方出具，在缺乏其他证据佐证的情况下，其真实性难以确定，餐具实物的形成时间无法确定，虽显示有本案诉争商标，但并非用于诉争商标所核定使用的商品上。证据2发光字制作合同为复印件，缺乏其他证据予以佐证，难以证明其已经实际履行，店面照片未显示时间，不能证明诉争商标在指定期间内的使用情况。证据3房屋租赁合同、代收水费、物业费收据仅显示房屋租赁的事实，不能证明诉争商标的使用情况。证据4、5、6均不能证明诉争商标的使用情况。综上，再审申请人提交的证据难以形成有效证据链证明其于指定期间在“馄饨；冰淇淋”等商品上对诉争商标进行了商标法意义上的使用。请求法院驳回泓添盛公司的请求。 刘鸿盛公司向本院提交意见称，曹婉丽的商标注册在“馄饨”类上，其证据仅能证明在餐厅服务上使用了该商标。原审正确，请求法院驳回泓添盛公司的再审申请。 本院再审审理查明：1.原审程序中，泓添盛公司提交了曹婉涓、曹婉丽与合肥瑶海区轩琦百货商行签订的产品销售合同、合肥瑶海区轩琦百货商行营业执照、货物清单、情况说明及餐具实物。销售合同记载2015年3月25日前，合肥瑶海区轩琦百货商行应将餐具货物交付。 2.合肥市庐阳区城市管理行政执法询问调查通知书记载，合肥市庐阳区城市管理行政执法部门于某15年4月2日向“阜阳路刘鸿盛”下发通知，认为其涉嫌无证经营、无环评手续经营，要求其在4月3日接受询问调查。4月21日，合肥市庐阳区城市管理行政执法部门再次向“阜阳路刘鸿盛”下发责令改正通知，认为其擅自设置店招，违反了相关规定。庐阳区市场监督管理局受理申诉（举报）案件通知书记载，胡明朗向该局举报，称“位于合肥市的刘鸿盛小吃店涉嫌侵害商标权等违法行为”。 3.安徽省合肥市徽元公证处（2015）皖合元公证字第3382号公证书。该公证书由胡明朗在另案中申请作出。证明2015年4月1日，胡明朗的委托人至合肥市阜阳路标有“刘鸿盛”等图文字样的店铺（即本案申请人店面）公证购买了包子、麻团、狮子头小吃并现场拍摄。拍摄照片显示，店面的招牌、店内的价目表、店内餐具上标注有涉案商标。 4.合肥市庐阴区桃花园社区居民委员会出具证明称：安徽省合肥市北二环桃花园社居委大三景西区3幢6号，系泓添盛餐饮管理有限公司名下注册商标，刘鸿盛冷冻食品（只限面粉食品）的厂址。该厂2014年11月14日领取营业执照，2014年12月27日开业，生产和经营刘洪盛馄饨等面粉制品。 另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 本院认为， 结合泓添盛公司的再审申请理由及本案案情，本案的争议焦点为：诉争商标是否在指定期间内进行了真实、有效的商业使用。 2001年修订的商标法第四十四条第四项的规定，使用注册商标，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条规定，商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。 本案中，安徽省合肥市徽元公证处（2015）皖合元公证字第3382号公证书、产品销售合同、合肥市庐阳区城市管理行政执法询问调查通知书、责令改正通知书、居委会证明等证据能够形成完整的证据链，证明泓添盛公司在指定期间内将诉争商标在其开设的店面内进行了使用，使用的方式为店面门头、价目表、餐具上的使用。原审法院认为该种使用方式没有使用在诉争商标核定使用的馄饨、面粉制品等商品上，而属于在饭店等服务项目上的使用。 本院认为，根据2001年修订的商标法第五十一条关于“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”之规定，商标的使用限于其核定使用的商品系应有之意。但是，对于商标的使用方式及相关载体不能过于机械，要结合具体核定商品的物理属性、销售场所、销售习惯等进行具体的考量。对于本案而言，由于馄饨、包子、饺子、面粉制品等核定使用商品属于食品，市场上存在商店中的成袋出售的已包装的成品或半成品固然符合商标使用方式的要求，但也要考虑到市场中同样普遍存在店面中现场制作并销售的客观实际，要求在每个包子、馄饨等现场制作的食品上标注诉争商标既不现实，也不合理。在店面的餐具、价目表等上面标注诉争商标的方式具有一定的合理性也比较符合市场实际。因此，原审法院关于诉争商标的使用系在核定商品以外的商品或服务上的使用，认定事实适用法律均有错误，本院予以纠正。 综上，本院认为，泓添盛公司的再审申请理由符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第八十九条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2017）京行终3557号行政判决； 二、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初801号行政判决； 一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，共二百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 王艳芳 审判员 杜微科 审判员 毛立华 二〇一九年五月××日 法官助理 唐 弦 书记员 张栗萌 阅读原文 阅读原文 未经授权在店招上突出使用他人注册商标被认定侵权 强调在没有authorizati轮胎经销商